Finans piyasalarında, yatırımcıların şirketleri finanse etmesini teşvik etmek için yasayla güvence altına alınmış ve iyi kurulmuş bir yatırımcı koruma rejimi hayati önem taşır.[1] Finansal piyasalar ve ekonomi, yatırımcıların yasal düzenlemelerle etkili bir şekilde korunduğu yerlerde büyür. Bu, kitle fonlama piyasasında da önemlidir. Kitle fonlama platformlarındaki proje finansmanınlarına gerçek kişilerin yüksek katılım oranı göz önüne alındığında, yatırımcı koruması temel bir unsur haline gelir. Gerçek kişiler, kurumsal yatırımcıların aksine, daha az deneyimli, daha az bilgili ve daha savunmasızdır. Bu kişiler, yeterli yatırımcı koruma mekanizmalarının olmaması durumunda daha az bilgece kararlar almaya eğilimlidirler.

Ancak, kitle fonlama piyasası için, küçük ve orta ölçekli işletmelerin ("KOBİ'ler") külfetli prosedürler olmadan düşük maliyetlerle fonlara erişmesini kolaylaştırmak da aynı derecede önemlidir. Bir tarafta yatırımcılaarın koruması, diğer tarafta KOBİ'lerin finansmana kolay erişimi dururken, bunlardan herhangi birinin orantısız bir şekilde yükselmesi, diğerinin elde edilmesinde bir engele neden olabilir.

Yukarıdaki hedeflere mümkün olduğunca etraflı şekilde ulaşmak için hassas bir denge çok önemlidir. Avrupa Kitle Fonlaması Tüzüğü, kitle fonlaması pazarındaki kırılgan yatırımcı profilini ve yukarıda belirtilen amaçlar arasında bir denge sağlanması gerekliliğini dikkate alarak; aydınlatma yükümlülükleri, yatırımcıların sınıflandırılması, risk uyarıları vb. gibi yatırımcıları korumaya yönelik özel kurallar belirlemiştir.

KİTLE FONLAMASI HİZMET SAĞLAYICILARININ YÜKÜMLÜLÜKLERİ

Kitle fonlaması, yatırımcı, proje sahibi ve aracı bir kuruluş arasında bir 'üçlü ağ'[2] olarak tanımlanabilir. Kitle fonlaması hizmet sağlayıcıları (“crowdfunding service providers” ya da ” CSP’ler”) kitle fonlaması pazarında birçok şapka takar. Kitle fonlaması işlemini kolaylaştıran platform operatörü, platformundaki kitle fonlaması projeleri için ‘gatekeeper’ ve proje sahipleri ile yatırımcılar arasındaki tek aracı olarak CSP'ler yatırımcı koruması açısından büyük bir sorumluluk üstlenir. Bu nedenle ECSPR, CSP'lere bu bölümde ayrıntılı olarak açıklanacak belirli yükümlülükleri yerine getirerek temel değerleri sağlamak için görev vermiştir.

Tarafsızlık

CSP'lerin aracı rolü, tarafsız davranmalarını gerektirir. CSP'lerin tarafsızlığını sağlamak için, CSP'ler ile kitle fonlaması piyasasındaki diğer aktörler arasındaki çıkar çatışmaları mümkün olduğunca ortadan kaldırılmalıdır. Bu nedenle, CSP'lerin platformlarındaki kitle fonlaması tekliflerine katılmaları yasaktır.[3]

ECSPR'nin 3(3) maddesi, CSP'lerin yatırımcıların emirlerini belirli bir kitle fonlaması teklifine yönlendirmek için herhangi bir parasal/parasal olmayan fayda ödemesini veya kabul etmesini yasaklar, böylece belirli bir teklifin kayrılması riskini ortadan kaldırır. Ancak, CSP’lerin, yatırımcı tarafından önceden yapılan bildirim gereğince, belirli bir yatırımcıya proje teklifinde belirli parametreler veya risk göstergeleri uygulamasına izin verilir.[4] Bir yatırımcıya sunulacak projelerin iş türü ve kredi notu gibi seçilme kriterleri örnekseme yoluyla yani sınırlı sayıda olmamak üzere ECSPR’de belirtilmiş olsa da, CSP'lerin bireysel veya toplu varlık yönetimi hizmetleri sunmaları yasaktır.[4]

Ayrıca, fonların bu tür parametrelere ve risk göstergelerine uygun olarak otomatik olarak tahsis edilmesi, ECSPR'de izin verilen bir faaliyet olmayan bireysel portföy yönetimi olarak kabul edilir.[5] Bu, yalnızca CSP'nin varlık yönetimi hizmetleri sağlamak üzere MiFID II kapsamında yetkilendirilmesi durumunda mümkün olabilir.

Şeffaflık

Şeffaflık, CSP'lerin faaliyetleri için bir diğer önemli unsurdur. ECSPR'nin 19(1) maddesine göre, CSP'ler tarafından sağlanan tüm bilgiler adil ve açık olmalı, yanıltıcı olmamalıdır. Bilgiler, CSP’ler hakkında, kitle fonlaması hizmetleri veya yatırımlarıyla ilgili maliyetler hakkında, finansal riskler ve ücretler hakkında, kitle fonlaması proje seçim kriterleri hakkında, kitle fonlaması hizmetlerinin niteliği hakkında ve bunlarla ilişkili riskler hakkında açıklamalar içerebilir. CSP'ler, müşterilerine kitle fonlaması hizmetlerinin mevduat garanti planı veya yatırımcı tazminat planı kapsamında olmadığını bildirmelidir.[6] Kredilerin verilmesini kolaylaştıran CSP'ler, ECSPR'nin 20. maddesine uygun olarak temerrüt oranlarını açıklamalıdır.

Platformlarında projelerin seçim prosedürlerini profesyonel, adil ve şeffaf bir şekilde yürütmeleri gerekmektedir.[7] Bir CSP projelere kredi puanları uygularsa, kitle fonlaması tekliflerinin fiyatlandırmasını önerirse veya faiz oranını belirlerse, metodolojisinin temel unsurlarını açıklamalı ve politikalarını ve prosedürlerini yayınlamalıdır.[8] Şeffaflık amaçları doğrultusunda, CSP'ler müşterilerle yapılan iletişimlerin uygun şekilde belgelenmesini sağlamalı ve hizmetleri ve işlemleriyle ilgili tüm uygun kayıtları tutmalıdır.[9] Kitle fonlaması piyasasında şeffaflığı ve bilgi akışını sağlamak amacıyla CSP’ler, platformlarındaki yatırımcıların sunmuş oldukları kredilerin, menkul kıymetlerin veya yatırımcıların diğer kabul edilen araçlara olan ilgilerinin duyurulmasına olanak tanıyabilir.[10]

Adaletlilik

CSP'lerin adaletli olmaları, piyasadaki her katılımcıya eşit mesafede olmalarını gerektirdiği için tarafsızlıklarıyla ilişkilidir. ECSPR'nin 3(2) maddesi, CSP'leri müşterilerinin en iyi çıkarları doğrultusunda dürüst, adil ve profesyonelce hareket etmeye yönlendirir. CSP'ler müşterilere adil ve ayrımcı olmayan bir muamele sağlamakla yükümlüdür.[11] Potansiyel yatırımcılar ve proje sahipleri tarafından kitle fonlaması hizmetlerinin doğasının, risklerin, maliyetlerin ve ücretlerin doğru anlaşılması çok önemli olduğundan, CSP'ler müşterilerine adil, açık ve yanıltıcı olmayan bilgiler sağlamalıdır.[12] Pazarlama iletişimleri de adil, açık ve yanıltıcı olmayan bilgiler içermelidir. [11]

Tedbirlilik

Kitle fonlamasının üçlü doğasından ileri gelen rolleri gereği CSP’ler,[2] diğer iki tarafın pazara katılımını sağlamak için kitle fonlama platformları işletmektedir. Yatırımcılar için güvenli bir yatırım deneyimi sağlayan ve proje sahipleri için çeşitli bir kitleye erişim olanağı sağlayan kitle fonlama platformunun düzgün bir şekilde çalışmasını sağlamak için, CSP'ler davranışlarında ve yönetimlerinde tedbirli davranmak zorundadır. Yönetişim düzenlemeleri yaparak etkili ve tedbirli bir yönetim yürütmeleri beklenmektedir.[13] Tedbirli yönetim faaliyetleri arasında görevlerin ayrılması, iş sürekliliği ve çıkar çatışmalarının önlenmesi ve platformlarındaki kredilerle ilgili riskleri değerlendirmek için uygun sistemlerin ve kontrollerin kurulması/denetlenmesi yer almalıdır.[14] Bir CSP kitle fonlama teklifinin fiyatını belirlerse, ECSPR'nin 4(4) Maddesi uyarınca bir kredi riski değerlendirmesi yapmalıdır. İhtiyati koruma gereklilikleri de, ECSPR’nin 11. maddesinde belirtilen seçeneklerden biri biçiminde olmak üzere yerine getirilmelidir.

CSP'lerin yönetiminden sorumlu gerçek kişilerin iyi bir üne sahip olması ve yeterli bilgi, beceri ve deneyime sahip olması gerekir.[13] Müşterilerinden olası şikayetleri ücretsiz olarak kabul etmek ve ele almak için yeterli prosedürler de oluşturulmalıdır.[15],[13] CSP'nin başarısızlığıyla ilişkili riskleri ele alan iş sürekliliği planları geliştirilmelidir.[16]

Özen Yükümlülüğü

ECSPR'nin 5. maddesine göre, CSP'ler proje sahipleri üzerinde en azından asgari düzeyde bir özenli inceleme yapmalıdır. Bu incelemeye şunlar dahildir: (i) proje sahibinin ticaret hukuku, iflas hukuku, finansal hizmetler hukuku, kara para aklamayla mücadele hukuku, dolandırıcılık hukuku veya mesleki sorumluluk yükümlülükleri alanlarındaki ulusal kuralların ihlaliyle ilgili bir sabıka kaydının olmaması; ve (ii) proje sahibinin işbirliği içinde olmadığı ilgili AB politikası tarafından kabul edilen bir yargı bölgesinde veya Kara Para Aklama ile Mücadele IV. Direktifi’nin 9(2) maddesi uyarınca yüksek riskli bir üçüncü ülkede yerleşik olmaması. Bu “müşterini tanı”(KYC) süreci yalnızca kitle fonlama pazarındaki proje sahipleri için değil aynı zamanda yatırımcılar için de önemlidir. CSP'ler ayrıca yatırımcıların “bir yatırımcının mali durumunu, bilgisini, deneyimini ve/ veya motivasyonlarını” anlamak için de bir KYC süreci yürütmelidir.[17] Yatırımcılar için KYC süreci, bireysel bir yatırımcı hakkındaki yatırımcı koruma derecesini belirlemek için gereklidir.

Sonuç olarak, kitle fonlaması piyasaları kendine özgü özelliklere sahiptir. Çünkü kitle fonlaması KOBİ'ler için alternatif bir finansman yoludur ve yatırımcılara açıktır. Kitle fonlaması piyasasında tüketici benzeri yatırımcı profili, kurumsal yatırımcıların da varlığına rağmen, yüksek yatırımcı koruması gerektirir. Ancak, proje sahipleri üzerindeki maliyet külfetli gereklilikler, fonlara erişim yeteneklerini sınırlayabilecektir. Hem yatırımcılar hem de KOBİ'ler için kitle fonlamasının faydalarını engellememek için bir dengeye ihtiyaç duyulması, kitle fonlaması piyasasındaki yatırımcı koruma mekanizmalarının çoğunlukla CSP'lere dayandırılmasına yol açtı. CSP'ler, tüm taraflar için eşit bir oyun alanı yaratmak amacıyla faaliyetlerinde temel değerleri takip etmekle görevlendirilirken, aynı zamanda bilgi asimetrilerini azaltmak için yatırımcıların bilgilendirilmesinden de sorumludurlar.

[1] © La Porta, R., Lopez-de-Silanes, F., Shleifer, A., & Vishny, R. W. (1999), Investor protection: origins, consequences, and reform, available at https://www.nber.org/papers/w7428

[2] Ebers, M. & Quarch, B.M., “Chapter 5: EU Consumer Law and the Boundaries of the Crowdfunding Regulation” Crowdfunding and the Law edited by Ortolani, P. & Louisse, M., pending for publication, Oxford University Press, Oxford 2022, 12, available at https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm? abstract_id=3822692

[3] Recital (26) of ECSPR.

[4] Recital (19) of ECSPR.

[5] Recital (20) of ECSPR.

[6] Art. 19(2) of ECSPR.

[7] Recital (18) of ECSPR.

[8] Art. 4(4) and Recital (41) of ECSPR.

[9] Recital (56) of ECSPR.

[10] Recital (55) of ECSPR.

[11] Recital (57) of ECSPR.

[12] Art. 19, Recital (39) of ECSPR.

[13] Recital (23) of ECSPR.

[14] Art. 4(1)-(2) of ECSPR.

[15] Art. 7 of ECSPR.

[16] Recital (25) of ECSPR.

[17] Brejdak, J. (2022) How Does The Law Protect The Crowd? About Crowd Investor Protection Mechanisms Introduced By The EU Regulation 2020/1503, InterEULawEast: journal for the international and European law, economics and market integrations, 9(2), 184, available at https://hrcak.srce.hr/file/424617.